本报记者 石省昌 陈锋 北京报道
中南财经政法大学资本市场法治研究中心执行主任袁坚认为，“两康”这种大股东资金侵占等损害上市公司利益的行为，在A股市场并不少见，体现了当前上市公司治理的失衡和缺陷。监管层非常重视上市公司的治理问题，2018年10月份新修订了上市公司治理准则，明确及强化了“三会”治理结构，加重了董监高的责任与义务，这是往好的方向发展。
其实像“两康”这种大股东资金侵占等损害上市公司利益的行为，在A股市场并不少见，从2018年年报披露来看，39家上市公司财报是无法表示意见，创历史新高，在这些公司中有相当一部分存在10亿级别的资金占用或违规担保。两康事件并不是一个新现象，不是一个新问题，之所以引起市场关注，主要是因为他们的资金量已经到了百亿级别，突破了市场的想像上限。所以，如果借助这次机会，国家进行一次全面的治理，从个案发生到制度生成，这倒也是一个不错的机会。
首先，两康事件体现了当前上市公司治理的失衡和缺陷。监管层非常重视上市公司的治理问题，去年10月份新修订了上市公司治理准则，明确及强化了“三会”治理结构，加重了董监高的责任与义务。但是，在实践中，相当部分上市公司三会治理结构中存在明显的失衡，主要表现在股东大会过于强势，董事会在很多方面都流于形式，尤其是一些财务、投资等关键事项决策，都是听命于大股东，就是实际控制人。
这一点，我们观察一下董事会结构就可以看出，法律规定董事会由执行董事与独立董事构成，但是执行董事基本上都是由实际控制人本人或其亲属担任，独立董事也基本上是其朋友，少量上市公司会聘请一些行业专家、高校教授，这一点在民营企业中尤其突出。尤其结合在目前我国积极股东不发达，中小股东缺乏参与积极性的现实状况，股东大会与董事会就基本重合了，董事会基本上就属于大股东的利益代言机构，而股东大会某种程度上讲就是大股东一人说了算，于是事实上给了大股东侵害上市公司利益的机会。
因此，中小股东及其他利益相关者缺乏利益代言人，大股东缺乏制衡，客观上造成了上市公司的独立性不够。需要注意的是，我们刚刚发布的公司法司法解释五似乎强化了这种倾向，该司法解释第三条明确了股东大会解除董事职务的无因性，司法解释的制定者本意是净化营商环境，明确股东权利至上原则，但是在上市公司这个层面，由于我国股份结构分布这一客观特色情况，实践中有可能会出现一种现象就是进一步削弱董事会的独立性，对于一些“不听话”的董事尤其是独立董事，大股东可以随时召开临时股东大会罢免其董事职务。这一点建议监管层及立法机关要引起注意，及时出台配套政策。
目前这种较大面积出现大股东侵害上市公司利益的现象，与目前大股东本身的利益实现渠道也可能有一定关系。日常监管及上市公司的业务落实中，将大股东和上市公司的利益捆绑在一块，这种本意是好的，但是执行中可能会走样，如限制大股东的减持、重组过程中要求大股东做出各种承诺等等，大股东也是商事主体，有自己的利益诉求，如果强行要求他们60个月内不减持，这无异于回到当年股权分置改革以前的利益分配格局，客观上会造成部分大股东铤而走险，要么是资金占用，要么是内幕交易，要么操纵市场，最近市场上也出现了不少案例，如大股东利用隐蔽的资金平台参与公司的定向增发，通过减持实现利益等，建议监管层应确立良好的大股东利益回报机制，丰富大股东与上市公司的利益同向机制，而不是仅限于单方面限制大股东利益实现。
第二点是，现在问题出现了以后，如何解决问题，尤其是如何保护利益相关者的利益问题。这段时间市场比较热闹，大家都在关注实际控制人被抓了，未来可能承担什么责任，上市公司被立案调查了，罚多少款，甚至中介机构的责任问题等等，这些问题都挺重要，但是还有一个重要的问题可能会被忽视，那就是利益相关者利益保护问题。上市公司是公众公司，涉及众多的利益相关者，包括中小股东、债权人、供应商、员工等。市场讨论说，让这些企业直接退市，让大股东破产，实际控制人坐牢等，想法都可以，但都无法充分保障利益相关者的利益。与这相关的问题是，谁是真正应该对此承担责任的人？大股东肯定是，董监高也脱离不了，中介机构也可能有责任，但是上市公司是不是呢？这个就需要讨论了，上市公司是全部股东及利益相关者的公司，事情发生了以后，上市公司也可能是受害者，如果把上市公司直接“休克“了，那利益相关者们怎么办？
我们注意到，康得新有150亿左右负债（一季度数据），15万左右股东，数万员工，康美药业有452亿负债（一季度数据），有22万股东，在出事之前，这两只股票都是蓝筹股，数百亿市值，出事以后市值严重缩水，负面消息不断，公司日常经营肯定也会受到影响。
现在监管层对于上市公司采取立案调查措施，以期查清事实，还公众一个交待，肯定是积极正面的，但是在现行规则之下，立案调查期间，公司很多的事项都受到影响，包括重大资产重组等，这些事情不可避免会影响到上市公司的经营稳定性，进一步削弱公司价值，建议监管层除了迅速查清事实之外，与上市公司、属地政府机关等采取措施保障公司经营稳定，也是非常重要的。
编辑：严晖 主编：陈锋
