本报记者 石省昌 陈锋 北京报道
针对资本市场“两康财务事件”，5月15日，中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授表示，近期上市公司康美药业和康得新的财务事件一石激起千层浪，既暴露出公司财务会计制度的失灵，也暴露出了外部审计制度的失灵，还暴露出自律监管与行政监管的失灵。
“这不仅仅折射出信息披露层面的问题，更暴露出上市公司治理制度的严重失灵与重大缺陷。看上去上市公司治理机构非常健全，既有股东会、董事会与监事会，还有党委、工会与职代会监督着，但依然防范不了财务造假的现象。公司治理的有名无实是上市公司面临的最大问题。公司良好治理仅仅是束之高阁的制度设计，这些制度还没有转化成自觉的公司实践。如果再思考一下，公司良治似乎也没有成为公司的董事长、总经理、控股股东和实控人心里真正信仰的公司治理方式。 ”刘俊海指出。
重典治乱 10倍赔偿
刘俊海认为，“两康财务事件”危害非常严重，蚕食广大投资者的幸福感，严重污染资本市场生态环境，但通过这件事可以使资本市场监管和公司内部治理凤凰涅槃，进行脱胎换骨的改革。
“第一个想法还是要重典治乱。法律要长出牙齿，要对失信行为采取零容忍的政策。最近全国各地都在优化营商环境，很多监管部门都对企业采取与人为善的态度，对其违法违规行为也采取放任不管的态度，希望以此释放企业活力。加上一些地方经济下行压力比较大，一些地方不监管、放弃监管、不挑毛病的现象在抬头。 ”刘俊海说。
刘俊海指出，过去很多案件查处的时候，证监会态度鲜明，但由于个别地方政府偏袒与护犊子，拒绝或怠于追究构成犯罪的上市公司控制股东、实际控制人与董事长或高管的刑事责任，导致证监会查案高高举起，个别地方司法机关轻轻放下。不要把优化营商环境与加强资本市场监管、保护投资者权利对立起来。中国必须打造有温度的资本市场，大力弘扬股权文化，打造投资者友好型的资本市场生态环境。
刘俊海认为，要激活四大法律责任，民事责任、行政责任、刑事责任以及信用制裁。民事责任是四大法律责任之首。当前很多地方法院依然遵循2003年1月最高法发布的关于证券市场虚假陈述引发的民事侵权责任司法解释规定的行政处罚前置程序，这个行政处罚前置程序应予废除。
他建议新的证券法明确废除行政处罚前置程序，追究民事赔偿责任是私法主体、民事主体之间的民事关系，是横向的财产关系。这跟纵向的行政法律关系是两种不同的法律关系性质。不被行政处罚的上市公司及其董监高难道就不用承担民事责任了？即使不被刑事处罚或行政处罚的侵权人也要对受害者承担民事责任。
第二个建议是在资本市场引进惩罚性赔偿制度。《消费者权益保护法》在1993年就引入了1+1倍的惩罚性赔偿制度。2013年10月25日修改的《消费者权益保护法》改为1+3倍，起步价是500元。《食品安全法》规定了1+10倍的惩罚性赔偿，起步价1000元钱。资本市场里边很多散户几乎占90%，一定要采取惩罚性赔偿的政策，而且上不封顶，下要保底。
“最好赔10倍，最少也不能低于3倍。倍数怎么计算才好？最好按照财务造假金额的10倍进行惩罚性赔偿。要狠狠制裁资本市场失信方，还要慷慨补偿股民，积极奖励维权股民，因为忍气吞声的人多。以此警示整个资本市场，教育全社会。”刘俊海说。
刘俊海提出将公益诉讼制度导入资本市场。公益诉讼制度是在1992年修改民诉法的时候引入的。法律规定有关的组织和机构可以提起公益诉讼。广东省消委会已经对于有些销售毒猪肉的企业和拖欠押金的小鸣单车平台提起了公益诉讼，法律效果与社会效果都比较好。
“希望证监会、中证中小投资者服务中心或者中国投资者保护基金公司勇于担当，提起公益诉讼。检察机关也有权对影响大的侵害投资者权益的失信侵权行为提起公益诉讼。
刘俊海认为，在证券市场诉讼案件（包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场、老鼠仓）中应该全面引入举证责任倒置的方式，由被告人自证清白。为虚假陈述的上市公司写荐股报告的券商要承担什么责任？有过错承担责任，没过错没责任。问题在于券商有义务自证清白，证明自己没过错。证明不了自己没过错，就推定其有过错。举证责任倒置要在证券法里作为原则写下来。资本市场是资金密集型的市场，也是道德风险密集的市场，也是信息与信心密集型的市场。为了提振投资信心，必须遵守“谁占有信息多，谁承担更大举证责任”的基本逻辑。原告的举证责任包括证明其确实遭到损害、自己做了交易，剩下的因果关系以及被告人的过错应当采取倒置方式，由被告自证清白。
惩处实控人和董监高更重要
投资者遭受损害，是应该处罚上市公司还是背后的实控人和董监高？刘俊海主张改换思路，无论是行政处罚和民事责任，包括刑事责任，过去老是针对上市公司。
“但上市公司是股民自己的孩子，罚上市公司就相当于罚股民自己。公司退市、破产、被罚款，到后来股民损失更大。真正干坏事的人是藏在公司背后的控制股东、实际控制人或者董监高。”刘俊海说。
刘俊海提出了自己的观点，首先是双罚制。上市公司要承担赔偿责任，但更重要的就是上市公司背后真正的违法者与不法利益获得者。上市公司承担责任之后，也要对上市公司的控制股东、实控人和董监高追查求偿。桥归桥，路归路。底线思维是，违法的代价不应该是股民来承担，而是最终的作恶者来承担。
刘俊海指出，需要注意的细节是，上市公司造假欺骗公众股东，是否应区别中介机构和董监高主观上的恶意还是重大过失？
他认为，如果追究刑事责任或行政处罚要区分过错类型。有过失的，行政处罚、刑事责任轻一些；恶意违法的，公法责任重一些。但就民事赔偿而言，无需区分重大过失与恶意。我们已经对轻微过失不追究民事责任。所以对民事责任而言应当区分恶意和重大过失。恶意或重大过失都该承担责任。
只有“三升三降”才能让资本市场激浊扬清
针对资本市场中劣币驱逐良币的乱象，刘俊海主张监管者要树立“三升三降”的监管理念，否则难以建成投资者友好型社会。一要提升违法成本，降低违法收益，确保违法成本高于违法收益。监管者和人民法院要随时拿这个公式来算一算，这个处罚是不是保证他的违法收益归零或变成负数。
二要提高投资者维权收益，降低维权成本，确保维权收益高于维权成本，避免股民“为了追回一只鸡，必须杀掉一头牛”的尴尬境地。三要提高守信收益，降低守信成本，确保守信收益高于守信成本。这样诚信的上市公司及其控制股东、实控人、董监高及中介机构才会见贤思齐，择善而从。
更重要的是，股权文化之匮乏是中国熊长牛短的症结。刘俊海还强调，资本市场长期处于熊长牛短的根本原因不在于缺资金，而在于缺信心。而信心之匮乏又在于股市财富效应不彰。财富效应之缺乏又在于股权文化淡漠以及知情权、选择权、公平投资权及索赔权等制度缺乏可诉性、可裁性与可执行性。要打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场，早日把股市办成国民财富中心，把股市变成国民经济的晴雨表，必须弘扬股权文化，倾力优化投资者友好型的资本市场法治生态环境。好制度比好运气更重要。
编辑：严晖 主编：陈锋
